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Rechtsanwalt Prof. Dr. Endrik Wilhelm - Fachanwalt für Strafrecht
European_Court_of_Human_Rights

Endrik Wilhelm: “Die Kardinalfrage”

Diesen Text schrieb Endrik Wilhelm 2012 als Reaktion auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, die Klage von Patrick S. zurück zu weisen. Er erschien in gekürzter Version schon in anderen Medien, aber hier erscheint er erstmals in ungekürzter Fassung:

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Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (Straßburg) – Quelle: CherryX |Wikipeda

Der EGMR hat die Beschwerde gegen § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB zurückgewiesen. Danach bleibt der einvernehmliche Geschlechts­verkehr zwischen Blutsverwandten strafbar. Die sich in diesem Zusammenhang stellende Kardinalfrage hat der EGMR jedoch leider nicht beantwortet. Sie lautet, ob es einer Gesellschaft überhaupt erlaubt sein kann, erwachsenen Menschen den einvernehmlichen Geschlechts­ver­kehr bei Strafe zu verbieten. Und die Antwort darauf kann nicht sein, dass es erlaubt ist, wenn es Geschwister sind. Sie muss lauten, dass es gestattet ist, wenn es einen hinreichenden Grund gibt. Und wenn es einen solchen Grund gibt, muss er in allen Fällen zur Bestrafung führen, in denen er festgestellt werden kann.

Der EGMR hat vorrangig die Mehrheitsverhältnisse in Europa in den Blick genommen. Das ist indes per se kein tauglicher Argumentationsansatz. Auch eine Mehrheit kann grundlos strafen. Es ist die Aufgabe der Charta, Individuen vor solchen Mehrheiten zu schützen. Der EGMR existiert nur, um diesen Schutz durchzusetzen. Daran ändert auch der Beurteilungsspielraum des nationalen Gesetzgebers nichts, auf den sich der EGMR ebenfalls berufen hat. Er wird zur Willkür, wenn es keinen Strafgrund gibt. Davor muss der EGMR den Einzelnen schützen.

Die eugenische Argumentation ist bereits im Ansatz verfehlt. Es steht jedem frei, Eltern mit Vererbungsrisiken Verantwortungslosigkeit vorzuwerfen, als Grundlage für ein strafbewehrtes Fortpflanzungsverbot taugt das Argument aber nicht. Unbeschadet der darin zum Ausdruck kommenden Arroganz gegenüber Behinderten, denen abgesprochen wird, ein glückliches Leben führen zu können, hat der bundesdeutsche Gesetzgeber erst 2006 klargestellt, dass derartige Überlegungen mit grundlegenden ethischen Grundsätzen nicht zu vereinbaren seien. Sie würden zwangsläufig darauf hinauslaufen, zwischen lebenswertem und nicht lebenswertem Leben zu differenzieren. Dieser Gedanke findet sich auch in Art. 3 Abs. 2 a der EU-Verfassung. Das macht den Ansatz unvertretbar, wie kein Geringerer als der Bundesrichter Fischer in seinem Kommentar zum StGB zutreffend festgestellt hat. Diese Erkenntnis entzieht der unwürdigen Argumentation den Boden. Und sie wird auch nicht dadurch würdiger, dass sich vor allem Politiker der sich christlich nennenden Parteien darauf berufen. Bereits 2008 kritisierte Bischof Gebhard Fürst nach der Entscheidung des BverfG das eugenische Argument als „alarmierend“ und attestierte ihm eine „erschreckende Nähe zu Ideologien früherer Zeiten“. Statt sich darauf zu besinnen, rufen manche Politiker unseren behinderten Mitbürgern und insbesondere den behinderten Kindern meines Mandanten zu: „Es wäre besser, wenn es euch nicht gäbe.“ Dass der EGMR dem ebenfalls mit derartigen Überlegungen arbeitenden BverfG das hat durchgehen lassen, kann ich mir nur damit erklären, dass den Richtern ihr eigenes Vorurteil den Blick darauf verstellt hat. So wird es auch den sieben Richtern beim BverfG gegangen sein, die den damaligen Vizepräsidenten des Gerichts und zugleich einzigen Strafrechtswissenschaftler – noch dazu mit besonderer Qualifikation auf dem in Rede stehenden Gebiet – überstimmten. Und eine ähnliche Qualität hat die in der Süddeutschen Zeitung zu Recht als zynisch bezeichnete Feststellung des BverfG, es sei zulässig, einem sich liebenden Paar einvernehmlichen Vaginalverkehr zu verbieten, weil alles andere erlaubt sei.

Eine schützenswerte Familie gab es im Falle meines Mandanten nicht. Er hatte mit seiner Schwester eine gegründet. Die ist durch die Norm zerstört worden. Und selbst wenn es anders gewesen wäre: Ehebruch wirkt viel zerstörerischer auf Familien, und zwar mit bisweilen furchtbaren psychischen Auswirkungen auf die Kinder, die bei den verzweifelten Bemühungen zur Rechtfertigung von § 173 Abs. 2 S. 2 StGB ebenfalls gern ins Feld geführt werden. Dennoch ist der jährlich hunderttausendfach begangene und unzählige Familien zerstörende Ehebruch bereits seit 1969 nicht mehr strafbar, die in verschwindend geringer Anzahl auftretende Liebe zweier nicht einmal in einer Familie aufgewachsener volljähriger Geschwister hingegen schon. Wer sich bei dieser Sachlage darauf beruft, erwachsenen und noch dazu außerhalb der Familie aufgewachsenen Geschwistern müsse zum „Schutz der Familie“ der einvernehmliche Geschlechtsverkehr verboten werden, während es sogar erlaubt ist, wenn sich im Verbund lebende Familienmitglieder homosexuell betätigen oder Anal- oder Oralverkehr ausüben, der hat ganz einfach kein ernst zu nehmendes Argument.

Nichts anderes gilt für die immer wieder ins Spiel gebrachten „Besonderheiten des Einzelfalles“, die in der leichten geistigen Behinderung, der Dominanz von Patrick S. und der Abhängigkeit von Susan K. Bestehen sollen. „Besonderheiten des Einzelfalles“ sind schon für sich gesehen ungeeignet, um ein Strafgesetz zu rechtfertigen. Sie sind es auch im konkreten Fall nicht, weil sie nicht den geringsten Einfluss auf die Einvernehmlichkeit des Geschlechtsverkehrs und die sexuelle Selbstbestimmung der Beteiligten hatte und Patrick S. umgekehrt mindestens so abhängig war von Susan K. Wie sie von ihm. Er ließ sich durch die gegen ihn als Ersttäter (!) verhängte 10- monatige Bewährungsstrafe – straferschwerend wirkte die einvernehmliche Zeugung eines Kindes, was dieses Kind auch irgendwann einmal lesen wird – ebenso wenig von der Beziehung abbringen wie durch den ersten längeren Gefängnisaufenthalt. Das sollte eigentlich belegen, wie sehr beide aneinander hingen, wurde von den Gerichten aber nie in den Blick genommen.

Auch das immer wieder vorgetragene Argument, unterlegene Familienmitglieder müssten vor Missbrauch geschützt werden, ist nicht mehr als ein weiterer Versuch, ein unbegründbares Ergebnis zu rechtfertigen. Das Strafrecht enthält hinreichende Instrumente, um vor strafwürdigen Missbrauch zu schützen, und zwar unabhängig davon, in welcher Spielart Geschlechtsverkehr ausgeübt wird. Im Übrigen geht es allein um die Legalisierung des auf einer Liebesbeziehung beruhenden einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs. Dazu kommt es ohnehin nur, wenn die Geschwister nicht miteinander aufgewachsen sind, weil sie sonst dieselbe Scheu voreinander entwickeln, die jeder Befürworter des Verbots mit der Vorstellung von Geschwisterliebe verbindet. Freilich ziehen sich die angesichts unserer gelockerten Moral immer zahlreicher werdenden Geschwister und Halbgeschwister, die sich erst im Erwachsenenalter kennenlernen, in besonderem Maße an, weil sie sich als seelenverwandt empfinden. Ich allein weiß von 18 Menschen, die davon betroffen sind. Ein denkbarer Missbrauch eines unterlegenen Familienmitglieds kann kein Grund sein, ihnen ihre ehrlich empfundene Liebe zu verbieten.

Was bleibt, ist die Moral. Das führt aber auch nur zurück zum Schutz der Minderheit vor der Mehrheit. Denn wer bestimmt, was Moral ist? Rick Santorum wird das gewiss anders sehen als Michel Friedman. Bei Licht betrachtet ist die Moral auch nicht mehr als eine sich selbst erfüllende Prophezeiung ihrer Wächter. Sie hat keine Substanz, um als Strafgrund zu dienen. Das beweist nicht zuletzt ihre Halbwertzeit. Die besten Beispiele sind der Ehebruch, die Homosexualität und die Abtreibung. Als ich ein Kind war, war all das moralisch verpönt und seit Jahrhunderten strafbar. Seit alles erlaubt ist, hat es gerade einmal etwas mehr als eine Generation gedauert, dass ein verheirateter Mann Bundespräsident werden und mit seiner Freundin ins Schloss Bellevue einziehen kann oder ein Homosexueller Minister wird. Meine Moral hält das problemlos aus, obwohl ich es – bezogen auf Homosexuelle und mit abnehmender Tendenz – immer noch komisch und nicht gerade anziehend finde, wenn sich zwei Männer leidenschaftlich küssen. Auf die Idee, es ihnen zu verbieten, Freundschaften oder die Wahl eines Politikers davon abhängig zu machen, würde ich aber nie kommen. Und eine Grenze der Unerträglichkeit im – übertragenen – Radbruch´schen Sinne ist bei Weitem nicht erreicht. Auch den Ekel vor Geschwisterliebe werden wir nach und nach überwinden. Dazu bleibt uns viel Zeit, denn es wird noch eine kleine Ewigkeit dauern, bis sich die ersten der wenigen betroffenen Paare outen und den damit in den nächsten Jahren noch verbundenen sozialen Selbstmord riskieren. Wenn es soweit ist, werden wir es ertragen. Und das ist auch gut so.